Mediante Decreto Supremo Nº 023-2011-EM, publicado el 12 de mayo de 2011, se aprobó el “Reglamento del Procedimiento para la aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas”.

La norma bajo análisis tiene por objeto regular el procedimiento para la aplicación del derecho a la Consulta de los pueblos indígenas para las actividades minero-energéticas, de conformidad con los principios y reglas establecidas en el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Entre las responsables de llevar a cabo y supervisar el proceso de consulta, encontramos al Ministerio de Energía y Minas, PERUPETRO, INGEMMET, IPEN, OSINERGMIN y los Gobiernos Regionales.

La Consulta a la que se refiere la norma sub-materia tiene por finalidad llegar a un acuerdo con los pueblos indígenas sobre las medidas (normativas o administrativas) del Sector Minero Energético, susceptibles de afectarlos directamente. El Estado determinará si los intereses de los pueblos indígenas serían perjudicados directamente y en que medida.

La medida normativa es aquella en la que determinados temas que involucren una legislación de carácter general, requiere establecer en algunos puntos, referencias específicas a los pueblos indígenas; en cuyo caso, se consultaran únicamente estos puntos específicos si tales modifican directamente la situación jurídica de los pueblos indígenas.

La medida administrativa es el Acto Administrativo que contiene declaraciones destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones y/o derechos de los administrados y que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas dentro de una situación concreta.

Entre los principios que recoge la norma y que resultan aplicables al procedimiento de aplicación del derecho de consulta se han establecido los siguientes: (i) Buena Fe; (ii) Flexibilidad; (iii) Transparencia; (iv) Oportunidad; (v) Interculturalidad; y, (vi) Representatividad.

En el caso de medidas normativas el proceso de Consulta se realizará a las organizaciones representativas indígenas de carácter nacional, debidamente acreditados ante el Ministerio de Cultura. En el caso de las medidas administrativas, el proceso de Consulta se realizara a las instituciones representativas de cada pueblo indígena, susceptible de ser afectado directamente, elegidas de acuerdo a los usos y costumbres, debidamente acreditados ante el Ministerio de Cultura.

Para el caso de las medidas administrativas susceptibles de afectar a pueblo indígenas, el Ministerio de Energía y Minas, PERUPETRO, INGEMMET, IPEN, OSINERGMIN y los Gobiernos Regionales, a través de las Direcciones Regionales de Energía y Minas o las que hagan sus veces, serán responsables de efectuar el procedimiento de Consulta correspondiente Para el caso de las medidas normativas susceptibles de afectar a pueblo indígenas, la diferentes Direcciones Generales del Ministerio de Energía y Minas serán responsables de efectuar el procedimiento de consulta correspondiente.

Las Entidades Responsables deberán evaluar en cada caso, si las medidas administrativas o normativas a ser adoptadas son susceptibles de afectar a pueblo indígenas, calificando si procede o no realizar un proceso de Consulta respecto a las medidas que se prevean realizar. Al respecto la norma señala de manera expresa que “se considera que la medida administrativa o normativa, afecta directamente a los pueblos indígenas cunado produce, entre otros, cambios sobre su identidad, cultura o derechos sobre las tierras que habitan”.

Cuando las Entidades Responsables que determine que una medida es susceptible de afectar a pueblos indígenas deberán planificar el proceso de Consulta, para lo cual deberán cumplir con lo siguiente: (i) señalar a los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente; y, (ii) planificar el proceso de Consulta, considerando el idioma, usos y costumbres de los pueblos indígenas a ser consultados, definiendo de manera concreta la medida materia de Consulta y como esta afectaría directamente los derecho o intereses de los pueblos indígenas.

El Proceso de Consulta propiamente dicho

La Entidad Responsable remitirá la información oportuna y accesible en forma transparente, empleando métodos y procedimiento culturalmente adecuados sobre la medida a los representantes de los pueblos indígenas, los cuales tendrán un plazo de veinte (20) días hábiles para evaluar las implicancias de la medida en cuestión. Culminada este plazo, la Entidad Responsable convocara a los representantes de los pueblos indígenas a iniciar el proceso de dialogo sobre la medida materia de consulta, el cual tendrá un plazo máximo de duración de veinte (20) días hábiles.

Como resultado del proceso de dialogo se levantará un Acta la cual será suscrita por el representante de la Entidad Responsable y los representantes de los pueblos indígenas, dándose por concluido el Proceso de Consulta.

En caso no se llegue a un acuerdo, la Entidad Responsable dará por concluida la por concluida la primera fase de dialogo. Para tal efecto, se dejara constancia en un Acta los asuntos sobre los cuales existe acuerdo y desacuerdo, la misma que será suscrita por los presentantes de ambas partes. La Entidad Responsable convocara, en un plazo no mayor a seis (06) días hábiles, contados desde la culminación de la primera fase, a una segunda fase de dialogo, para lo cual se aplicaran los mismos procedimientos y plazos establecidos para la primera fase. Los acuerdos a los que se arribe en esta fase constaran en una Acta debidamente suscrita por ambas partes.

Si a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza acuerdo alguno, la Entidad Responsable podrá dictar la medida o desistirse de ella. En caso opte por dictar la medida deberá motivar dicho acto incluyendo en su parte considerativa o en la exposición de motivos, el análisis del resultado del proceso de consulta en el marco del Convenio Nº 169 y la Constitución Política del Perú, atendiendo en lo que sea pertinente, las peticiones y observaciones expresadas por los representantes de las instituciones representativas de los pueblos indígenas durante el Proceso de Consulta.

En caso que durante el Proceso de Consulta no se cuenta con las garantías para la realización del dialogo entre las partes involucras ni tampoco se cuente con la seguridad adecuada, la Entidad Responsable podrá suspende la ejecución del proceso en cuestión, dándose por concluida la primera fase del Proceso de Consulta, lo cual no exime a la Entidad Responsable de ejecutar la segunda fase del Proceso de Consulta.

La Entidad Responsable podrá convocar a facilitadores e interpretes debidamente capacitados, previo acuerdo con los representantes de los pueblos indígenas y/o las instituciones representativas. Las instituciones representativas de los pueblos indígenas podrán contar con asesores, los cuales en ningún caso tendrán facultades de representación.

Decisión

La Entidad Responsable, dependiendo del nivel del perjuicio que podría ocasionar la medida, proceder a evaluar su decisión de adoptarla, adecuarla o desistirse de ella, considerando la importancia de ésta para el interés nacional y el desarrollo sostenible. La Entidad Responsable debe comunicar a los representantes de los pueblos indígenas la decisión adoptada.

Imposibilidad de realizar el Proceso de Consulta

En caso no exista disposición de alguna de las partes para que se lleve a cabo el Proceso de Consulta, la Entidad Responsable, luego del plazo de diez (10) días hábiles de suspendido el proceso, convocara nuevamente a los representantes de los pueblos indígenas y/o las instituciones representativas correspondientes a reiniciar el proceso de dialogo. En caso persista la negativa por parte de los representantes  de los pueblos indígenas y/o las instituciones representativas correspondientes se dará por concluido el Proceso de Consulta. Luego de ello, la Entidad Representativa evaluara la pertinencia de adoptar la medida administrativa o normativa, pudiendo adoptarla o desistirse. En caso la Entidad Responsable, apruebe la medida deberá comunicarlo a los representantes de los pueblos indígenas y/o las instituciones representativas.

Aplicación Sectorial al Proceso de Consulta

Sector Minería

Las medidas administrativas en materia de consulta son el otorgamiento de concesiones mineras, de beneficio, de labor general y de transporte minero, susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas.

Del Otorgamiento de la Concesión Minera y de la “Información Básica del Proyecto”

La Persona Natural o Jurídica que solicite el otorgamiento de una o más concesiones mineras en cuya área existiera uno o más pueblos indígenas, deberá presentar adicionalmente a su solicitud de petitorio ante el INGEMMET o al Gobierno Regional correspondiente la “Información Básica del Proyecto” cuyo contenido será aprobado por Resolución Ministerial del Sector Energía y Minas. De manera excepcional, el INGEMMET o el Gobierno Regional correspondiente podrá determinar la acumulación del proceso de Consulta respecto de varios petitorios mineros de uno o varios peticionarios, siempre que el pueblo indígena susceptible de ser afectado sea el mismo.

El Peticionario tendrá hasta un (01) año, contado desde la fecha de formulación del petitorio, para la presentación de la “Información Básica del Proyecto”. Luego de recibido el documento y de verificar el cumplimiento de los requisitos que debe tener el mismo, la Entidad Responsable iniciará el Proceso de Consulta. Una vez concluido el referido procedimiento, la Entidad Responsable emitirá el acto administrativo otorgando o denegando la(s) concesión(es) solicitada.

En caso el peticionara no presentara la “Información Básica del Proyecto” en el plazo establecido, la Entidad Responsable declarará el abandono del procedimiento y el área peticionada como de libre denunciabilidad.

De la Concesión de Beneficio, Labor General y Transporte Minero

Se llevara a cabo un Proceso de Consulta previo al otorgamiento de estas concesiones si: (i) Existiera en el área que se solicita cualquiera de las concesiones uno o mas pueblos indígenas; y (ii) la ubicación de cualquiera de las concesiones estuviera dentro de una concesión minera que no hubiera sido aprobada previo Proceso de Consulta; y/o (iii) las concesiones se vayan a desarrollar en áreas que no hayan sido materia de proceso previo de Consulta.

Sector Energía

Electricidad

Las medidas administrativas en materia de consulta son el otorgamiento de concesiones temporales y definitivas de generación y transmisión eléctrica, así como el otorgamiento de autorización de centrales de generación termoeléctrica.

Oportunidad del Proceso de Consulta respecto del otorgamiento de Concesiones y Autorizaciones Eléctricas

Si en el área de un proyecto de generación eléctrica, se ubican uno o más pueblos indígenas, la persona natural y/o jurídica deberá solicitar una concesión temporal de manera previa a la concesión definitiva. El otorgamiento de la concesión temporal estará sujeto al Proceso de Consulta que será llevado a cabo por la Dirección General de Electricidad (DGE). En caso la concesión temporal hubiese sido materia de Consulta e incluya las mismas áreas que la concesión definitiva, el otorgamiento de esta última no requerirá Proceso de Consulta.

Si en el área de un proyecto de Transmisión Eléctrica, se ubican uno o más pueblos indígenas, el otorgamiento de la Concesión estará sujeto al Proceso de Consulta que será llevado a cabo por la DGE. En caso la concesión temporal de transmisión eléctrica hubiese sido materia de Consulta e incluya las mismas áreas que la concesión definitiva, el otorgamiento de esta última no requerirá Proceso de Consulta.

Si en el área de un proyecto de generación termoeléctrica, se ubican uno o más pueblos indígenas, el otorgamiento de la autorización de generación termoeléctrica estará sujeto al Proceso de Consulta que será llevado a cabo por la DGE.

En el caso de proyectos eléctricos que el Ministerio de Energía y Minas encargue a PROINVERSIÓN, la DGE deberá realizar el Proceso de Consulta antes del otorgamiento del derecho eléctrico para lo cual contra con la información técnica del proyecto, necesaria para la Consulta.

Una vez concluido el Proceso de Consulta, el Ministerio de Energía y Minas emitirá el acto administrativo otorgando o denegando la concesión solicitada.

Geotermia

Son medidas administrativas materia de Consulta, el otorgamiento de la autorización para exploración geotérmica y concesión de explotación geotérmica, susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas.

Si en el área solicitada para exploración geotérmica, se ubican uno o más pueblos indígenas, el otorgamiento de la autorización de generación termoeléctrica estará sujeto al Proceso de Consulta que será llevado a cabo por la DGE.

Para la autorización de explotación, en caso el área solicitada hubiese sido materia de Proceso de Consulta e incluya las mismas áreas que la concesión de explotación geotérmica, el otorgamiento de esta última no requerirá Proceso de Consulta.

Hidrocarburos

Son medidas administrativas materia del Consulta, el proceso previo a la suscripción de los Contratos a que se refiere el TUO de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, el otorgamiento de concesiones para el transporte y distribución de hidrocarburos por rede de ductos; y, las autorizaciones para la instalación de plantas de refinación y procesamiento de hidrocarburos, susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas.

El Proceso de Consulta se deberá llevar a cabo de manera previa a la suscripción del Contrato de Exploración y Explotación o de Explotación que corresponda.

Asimismo, el Proceso de Consulta deberá ser previo al otorgamiento de concesiones para transporte y distribución de hidrocarburos por red de ductos. Sin embargo, en caso el área materia de solicitud de estas concesiones, hubiese sido materia de un Proceso de Consulta con antelación a la solicitud, el otorgamiento no requerirá proceso de consulta.

Para el caso de las Autorizaciones para la instalación de Plantas de Refinación y Procesamiento de Hidrocarburos, previo a la emisión del Informe Técnico Favorable para la instalación de las referidas plantas se deberá llevar a cabo el Proceso de Consulta. Sin embargo, en caso el área materia de solicitud de estas autorizaciones, hubiese sido materia de un Proceso de Consulta con antelación a la solicitud, el otorgamiento no requerirá proceso de consulta.

Finalmente, para el caso de proyectos de transporte y distribución de hidrocarburos por red de ductos cuyo proceso de promoción este encargado a PROINVERSION, la DGE deberá realizar el Proceso de Consulta antes del otorgamiento de la autorización o concesión correspondiente, siempre que sea susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas. Sin embargo, en caso el área materia de solicitud de estas concesiones, hubiese sido materia de un Proceso de Consulta con antelación a la solicitud, el otorgamiento no requerirá proceso de consulta.

Entrada en vigencia y aplicación

La norma bajo análisis entrara en vigencia al día siguiente de su publicación, sin embargo, no es de aplicación a los procedimientos administrativos iniciados antes de su entrada en vigencia.